terça-feira, 28 de julho de 2015

CONCESSÃO E LEI AUTORIZATIVA – CRONOLOGIA DOS FATOS



CRONOLOGIA

1 – 1.974 – CRIAÇÃO DAS COMPANHIAS DE SANEAMENTO BÁSICO

O processo de centralização dos serviços de saneamento no Brasil, culmina com a criação das Companhias de Saneamento Básico em cada estado da federação, sendo estas empresas, responsáveis pelos serviços de água e esgoto.

A regra era muito simples: 

O Prefeito que queria ter obras em sua cidade, deveria assinar um CONTRATO DE CONCESSÃO com estas empresas de economia mista, e transformar eventuais ativos patrimoniais em ações.

Estes CONTRATOS DE CONCESSÃO tinham prazo médio de 25 anos, e cláusulas leoninas.




Este modelo de contrato de concessão, do regime militar, durou até a vigência da Constituição Federal de 1.988, sendo proibidos a partir desta data; porém continuam sendo desrespeitados a constituição federal, e produzidos pelas empresas de saneamento, contrato de concessão sem nenhuma validade jurídica.

Em suma: Todos os contratos de pessoal, e de concessão feitos por estas empresas, a partir de 1.988, são nulos


2 - 5 DE OUTUBRO DE 1988 – CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL



Foi promulgada a lei fundamental e suprema do Brasil, servindo de parâmetro de validade a todas as demais espécies normativas, situando-se no topo do ordenamento jurídico, nela encontramos O art. 175, caput, da Constituição Federal, diz o seguinte:

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”



"Esta é uma norma constitucional de eficácia limitada, são aquelas normas que, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.”

São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida.

A expressão "na forma da lei" aparece para preservar a competência de outros órgãos do Judiciário, o que acaba por restringir a eficácia e aplicabilidade do quanto disposto pelo inciso em comento.

3 – 21 de JUNHO DE 1.993 – LEI 8.666

Regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública.

ESTA É A LEI DAS LICITAÇÕES, QUE DEVE SER OBSERVADA NA CONTRATAÇÃO DAS CONCESSÕES.



4 – 13 DE FEVEREIRO DE 1995, FOI SANCIONADO A LEI 8.987

Na forma desta lei, as concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, serão formalizadas.




5 – 07 DE JULHO DE 1.995, FOI SANCIONADA A LEI 9.074

Na forma desta lei ficou Estabelecido as normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.

“Art. 2º - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observados, em qualquer caso, os termos da Lei n.º 8.987/95.”


6 - 13 DE DEZEMBRO DE 2.000

O município de Bagé, inicia um processo de concessão sem lei autorizativa, sem observância da lei orgânica municipal, o que foi impedido pela justiça.

Lei Orgânica do Município de Bagé, em seu art. 49, VI:

“Art. 49 – Os assuntos de competência do município sobre os quais cabe à Câmara dispor, com sanção do Prefeito são:
.....................
VI – Concessão ou permissão de serviços públicos.”


Conclusivamente, é curioso notar que uma das localidades onde a norma restritiva se impôs, tenha sido tomada como jurisprudência para todos os casos, que não possuem situação semelhante.

O mais instigante é que, não satisfeitos em não fornecer serviços de saneamento de qualidade, os legisladores, impedem e atrapalham vigorosamente o empreendedorismo no setor, com o discurso de que o Prefeito está PRIVATIZANDO o saneamento.

Visando proteger os funcionários, muitos legisladores não medem esforços para expropriar e limitar as oportunidades de trabalho, destes mesmos profissionais, em uma gestão empresarial, por meio de um processo de concessão, e obrigando a população a manter uma péssima condição de serviço, e qualidade da água distribuída, as vezes gratuita, como oportunidade de manter um “curral” eleitoral.

E considerando a elevada demanda de necessidades deste setor que a lei 9.074, buscou manter a CONCESSÃO, como uma condição decisória do Prefeito Municipal, sem a necessidade de lei Autorizativa, o que foi reforçado pela lei do saneamento 11.445.

7- 30 DE DEZEMBRO DE 2.004 – LEI 11.079

Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.


MODALIDADES DE PARCERIAS PÚBLICO - PRIVADAS

CONCESSÃO PATROCINADA é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. (Lei 11.079/04, art. 2.º, §1.º).

Nas concessões patrocinadas a remuneração do parceiro privado se dá por meio de tarifa cobrada aos usuários, complementada por contraprestação pública que exerce função de subsídio ou patrocínio.

 A contraprestação pública na concessão patrocinada se destina a viabilizar financeiramente projeto de interesse público no qual a iniciativa privada não teria interesse em executar sem remuneração adicional à tarifa, quer pelo custo de implantação e operação quer pela necessidade de modicidade tarifária do serviço público a ser prestado à população.

CONCESSÃO ADMINISTRATIVA é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (Lei 11.079/04, art. 2.º, §2.º).


8 - 05 DE JANEIRO DE 2.007 FOI SANCIONADA A LEI 11.445

 


Na forma desta lei ficou estabelecido as diretrizes nacionais para o saneamento básico; e foi alterado as Leis:

·         6.766, de 19 de dezembro de 1979 - Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano

·         8.036, de 11 de maio de 1990 - Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

·         8.666, de 21 de junho de 1993 - Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

·         8.987, de 13 de fevereiro de 1995 - Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal

·         E revogada a Lei 6.528, de 11 de maio de 1978 - Dispunha sobre as tarifas dos serviços públicos de saneamento básico


Nota: A Lei 9.074 ficou inalterada

Esta lei denominada LEI DO SANEAMENTO, explicita as atribuições do exercício da titularidade.

CAPÍTULO II - DO EXERCÍCIO DA TITULARIDADE

Art. 9o - O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto:

I - ELABORAR OS PLANOS DE SANEAMENTO BÁSICO, nos termos desta Lei;

II - prestar diretamente ou AUTORIZAR A DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS E DEFINIR O ENTE RESPONSÁVEL PELA SUA REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO, bem como os procedimentos de sua atuação;

III - adotar parâmetros para a garantia do atendimento essencial à saúde pública, inclusive quanto ao volume mínimo per capita de água para abastecimento público, observadas as normas nacionais relativas à potabilidade da água;

IV - fixar os direitos e os deveres dos usuários;

V - estabelecer mecanismos de controle social, nos termos do inciso IV do caput do art. 3o desta Lei;

VI - estabelecer sistema de informações sobre os serviços, articulado com o Sistema Nacional de Informações em Saneamento;

VII - intervir e retomar a operação dos serviços delegados, por indicação da entidade reguladora, nos casos e condições previstos em lei e nos documentos contratuais.


9 - 21 DE JUNHO DE 2.010 FOI SANCIONADO O DECRETO 7.217

Regulamenta a Lei no 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico.

Art. 1o  Este Decreto estabelece normas para execução da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007

CAPÍTULO II

DAS DEFINIÇÕES 
Art. 2o  Para os fins deste Decreto, consideram-se:
.......................................................................................
VII - titular: o ente da Federação que possua por competência a prestação de serviço público de saneamento básico;

VIII - prestador de serviço público: o órgão ou entidade, inclusive empresa:

a) do titular, ao qual a lei tenha atribuído competência de prestar serviço público; ou

b) ao qual o titular tenha delegado a prestação dos serviços, observado o disposto no art. 10 da Lei no 11.445, de 2007;



 

Art. 10.  A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.


Comentário: Em nenhum artigo deste Decreto, encontra-se menção a LEI AUTORIZATIVA DE CONCESSÃO, exceto no que segue:

§ 1o  Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:

I - os serviços públicos de saneamento básico cuja prestação o PODER PÚBLICO, nos termos de lei, AUTORIZAR para usuários organizados em cooperativas ou associações, desde que se limitem a:

a) determinado condomínio;

b) localidade de pequeno porte, predominantemente ocupada por população de baixa renda, onde outras formas de prestação apresentem custos de operação e manutenção incompatíveis com a capacidade de pagamento dos usuários;

II - os convênios e outros atos de delegação celebrados até o dia 6 de abril de 2005.

§ 2o  A autorização prevista no inciso I do § 1o deste artigo deverá prever a obrigação de transferir ao titular os bens vinculados aos serviços por meio de termo específico, com os respectivos cadastros técnicos.



RESUMO:

- LEI DO TITULAR – elaboração não delegável

- PLANO DE SANEAMENTO BÁSICO – elaboração não delegável

- CONTRATO DE DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO – não delegável

- REGULAMENTOS – elaboração delegável para entidade reguladora fora do âmbito do titular